La idea que predominaba en el mundo hasta hace poco era que si un país en desarrollo quiere ser más atractivo para la inversión extranjera debe firmar tratados bilaterales con los países ricos para proteger a los inversores.
Pero ahora cada vez más países descubren que los tratados bilaterales de inversión (TBI) pueden ser un gran riesgo. Un ejemplo es Indonesia.[pullquote]3[/pullquote]
Newmont, una trasnacional minera con sede en Estados Unidos, demandó al país asiático en 2014 en virtud del mecanismo de solución de controversias entre los inversores y el Estado (SCIE). Un tratado de inversión firmado entre Indonesia y Holanda le permitió a la empresa obtener la exención de ciertos requisitos.
Problema número uno
«Nuestro punto de vista sobre los TBI ha cambiado. Parecen muy a favor de los inversores. Nuestro problema número uno es el SCIE”, declaró Abdulkadir Jaelani, director de Asuntos Económicos y Sociales del Ministerio de Asuntos Exteriores de Indonesia.
El mecanismo SCIE es una cláusula en los TBI que permite a los inversores demandar al país anfitrión – por lo general, por una compensación económica – si consideran que recibieron un trato injusto. El reclamo es definido por un panel de tres árbitros, nombrados por el inversionista y el Estado, cuyo veredicto es vinculante.
Indonesia fue demandada cinco veces en los últimos años. La compensación financiera no siempre es el objetivo, ya que los inversores pueden utilizar las demandas para bloquear una ley nueva.
Indonesia comenzó a cancelar sus TBI en 2014, y el tratado con Holanda fue el primero en su lista.
Newmont
Newmont explota la mina de cobre de Batu Hijau en la isla indonesia de Sumbawa desde 1999. Curiosamente, la compensación financiera no ha sido el objetivo de la empresa estadounidense.
«Creo que Newmont utilizó el caso de arbitraje para conseguir la licencia de exportación», señaló Bill Sullivan, abogado y experto en la industria minera indonesia.
En 2009, el parlamento de Indonesia aprobó una ley de minería que sirvió para reactivar la industria procesadora nacional. La legislación obligó a las empresas del sector a construir una fundición, una planta que procesaría los minerales extraídos, antes del 12 de enero de 2014. A partir de esa fecha el gobierno prohibiría la exportación de minerales sin procesar.
«Indonesia es demasiado dependiente de los recursos naturales. La ley de Minería permitirá expandirnos a la economía industrial y, finalmente, a la economía orientada a los servicios», observó Rani Fabrianti, director de información jurídica del Ministerio de Minería y Energía.
El 11 de enero de 2014, un día antes de que venciera el plazo fijado por la ley, ciertos sectores mineros, incluido el del cobre, estaban retrasados. Las empresas recibirían una licencia de exportación de concentrado de cobre si podían demostrar que habían avanzado en la construcción de sus hornos de fundición.
Mientras tanto, el gobierno aplicó un arancel progresivo a la exportación del concentrado de cobre, que pasaría de 25 por ciento en 2014 a 60 por ciento en 2017.
La medida no les hizo gracia a las dos principales mineras en el país, Newmont y Freeport, también estadounidense. Aun así, Freeport recibió su licencia de exportación tras llegar a un acuerdo con el gobierno para invertir 100 millones de dólares en la construcción de una fundición.[related_articles]
Difíciles
Las negociaciones con Newmont fueron más complicadas. La compañía aseguró que la construcción de una fundición sería «poco rentable» y que su contrato minero con Indonesia, que data de 1986, la exime de la obligación.
Cuando la capacidad de almacenamiento de la mina Batu Hijau que tiene Newmont en Sumbawa llegó a su límite en 2014, la empresa aplicó la cláusula de fuerza mayor de su contrato, lo que implica que tuvo que parar la producción por razones ajenas a su poder. La cláusula de fuerza mayor se utiliza generalmente en caso de desastre natural o conflictos violentos.
A continuación, Newmont envió a 80 por ciento de los 4.000 empleados de Batu Hijau de licencia sin goce de sueldo. La empresa solicitó la compensación económica del gobierno, a través de una entidad holandesa, en virtud del tratado de inversión entre Indonesia y Holanda.
Eso fue posible porque el gobierno holandés no exige a las empresas que tengan actividades económicas en Holanda para poder aplicar sus tratados de inversión.
Pero solo dos meses más tarde se supo que Newmont y el gobierno indonesio habían llegado a un acuerdo. La empresa recibió su licencia de exportación y puede exportar a aranceles considerablemente más bajos que antes, a 7,55 en 2015 y cero por ciento en 2017. A cambio, la compañía prometió 25 millones de dólares para la fundición que Freeport iba a construir y eliminó su reclamo en virtud del SCIE.
Conformes
Jaelani dice estar conforme con el arreglo. «Negociamos, lo cual es preferible al SCIE», dice. Pero otros indonesios piensan de manera diferente. Yani Sagaroa es un activista de Sumbawa que culpa al gobierno por su incoherencia.
«Newmont tuvo que construir una fundición entre 2009 y 2014, pero no lo hizo. Aun así, puede exportar cobre. No respetaron la ley», denunció.
Mientras tanto, Indonesia redacta un nuevo texto modelo para sus tratados de inversión. Uno de sus cambios más llamativos es que solo permitirá el SCIE con consentimiento por escrito previo a cada caso. Eso significa que las empresas no pueden utilizarlo como una herramienta de amenaza o de negociación.
Está por verse si los países industrializados están dispuestos a aceptar este cambio radical de sus prácticas actuales.
Este artículo integra un proyecto de investigación de De Groene Amsterdammer, Oneworld e IPS – Inter Press Service, con el apoyo del European Journalism Centre posible gracias a la Gates Foundation. Ver www.aboutisds.org.
Traducido por Álvaro Queiruga
