KUALA LUMPUR – Los gobiernos de todo el mundo están preocupados por los sistemas de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, en inglés), que permiten a los grupos extranjeros demandarlos por miles de millones de dólares por nuevas leyes o políticas que presuntamente reduzcan beneficios
Los ISDS suelen favorecer a las poderosas corporaciones transnacionales y en muchas ocasiones bloquean los cambios políticos necesarios para hacer frente a los nuevos desafíos. Los conglomerados transnacionales han demandado con éxito a los gobiernos por cambios políticos que supuestamente reducen sus beneficios.
El malvado de Oz
El gigante tabacalero Philip Morris intentó bloquear la exigencia del gobierno de Australia de un empaquetado sencillo, con advertencias sanitarias más grandes y gráficas en los paquetes de cigarrillos, demandando en virtud del ISDS y también ante los tribunales australianos. En el caso interno, el Tribunal Supremo australiano declaró constitucional la nueva legislación.
La compañía trasladó Philip Morris Australia a Philip Morris Asia, en Hong Kong. Invocando el ISDS del tratado bilateral de inversiones (TBI) entre Australia y Hong Kong, demandó a Australia. Afortunadamente, el tribunal de ISDS dictaminó que no tenía jurisdicción, ya que examinar el caso constituiría un abuso de proceso.
Más recientemente, el australiano Clive Palmer ha contratado a un antiguo fiscal general para exigir casi 341 000 millones de dólares australianos (261 000 de dólares estadounidenses) a los gobiernos regionales tras trasladar sus principales empresas mineras a Singapur en 2019. Sus dos demandas de ISDS invocan el Tratado de Libre Comercio Australia-Nueva Zelanda-Asean (Anzafta).
La primera demanda reclama unos 300 000 millones de dólares australianos (191 000 millones de dólares estadounidenses) en concepto de indemnización y daños morales, después de que el Tribunal Supremo de Australia fallara a favor del gobierno del estado de Australia Occidental. Palmer impugna la legislación de 2022 de esa región porque potencialmente le deja sin capacidad de reclamación.
También exige una indemnización de 41 300 millones de dólares australianos (26 000 millones de dólares estadounidenses) por la denegación del permiso de exploración de la mina de carbón de Waratah, en el estado de Queensland. La licencia se denegó por motivos medioambientales, entre ellos el aumento de las emisiones de carbono.
Se espera que Palmer inicie un tercer proceso de ISDS contra las decisiones de los gobiernos federal y de Queensland de rechazar su solicitud de licencia para la mina de carbón por su probable impacto adverso en el medioambiente local, incluidas las vías fluviales, y en la Gran Barrera de Coral.
Aunque los gobiernos regionales y federal ganaran esos casos, seguirían incurriendo en gastos legales millonarios. Los casos de Philip Morris contra Australia duraron cinco años y costaron 24 millones de dólares australianos (15,2 millones de dólares estadounidenses) en gastos legales, de los que el gobierno solo recuperó la mitad.
¿Evadir las normas de ISDS?
Después de tan costosas experiencias, hace casi una década, Australia exigió con éxito una excepción para el tabaco en las disposiciones del ISDS del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP).
La nueva Estrategia Económica de Australia para el Sudeste Asiático hasta 2040, anunciada el 6 de septiembre de 2023, promete revisar los acuerdos de libre comercio existentes con la región. Esto incluirá los acuerdos que contengan cláusulas de ISDS, incluido el Anzafta y otros acuerdos bilaterales y plurilaterales.
Mediante cartas complementarias, Australia ya ha optado por excluirse de las disposiciones de ISDS del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, en inglés) tanto con Reino Unido como con Nueva Zelanda.
En un caso del ISDS, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Grupo del Banco Mundial dictaminó que Pakistán tenía que pagar más de 5800 millones de dólares a un inversor perjudicado.
Esto equivale a la totalidad de su nuevo préstamo de 6000 millones de dólares del Fondo Monetario Internacional (FMI), aproximadamente una octava parte de su presupuesto anual.
Otras reticencias a los ISDS
El Gobierno de Nueva Zelanda también está en contra de la ISDS. Si bien la ISDS forma parte de varios de sus tratados de libre comercio, por ejemplo, el CPTPP y el TLC entre China y Nueva Zelanda, su gobierno se ha opuesto a las disposiciones de la ISDS en las negociaciones dentro de sus acuerdos de liberalización comercial desde 2018.
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Por lo tanto, no hay ISDS en la Asociación Económica Integral Regional (RCEP), el acuerdo de libre comercio entre Nueva Zelanda y Reino Unido, y tampoco el establecido entre Nueva Zelanda y la Unión Europea.
Aunque se consideró demasiado tarde para excluir por completo al ISDS del CPTPP en una fase avanzada de las negociaciones, Nueva Zelanda ha conseguido cartas complementarias con Australia, Brunei, Malasia, Perú y Vietnam. Esto significa que el ISDS no se aplica entre Nueva Zelanda y estos cinco países, de los 11 que participan en el tratado.
El actual gobierno de Chile también está preocupado por el mecanismo de ISDS. Por ello, ha pedido a todos los demás gobiernos del CPTPP cartas complementarias que excluyan a la norma de ISDS entre ellos, pero hasta ahora solo Nueva Zelanda ha accedido.
Los países ricos recelan de los sistemas de ISDS
Estados Unidos eliminó la mayoría de las disposiciones de ISDS cuando la administración de Donald Trump (2017-2021) reemplazó el antiguo Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) por el Acuerdo México-Estados Unidos-Canadá (T-Mec) en 2020.
El mecanismo de ISDS estaba en el TPP porque los negociadores de la administración de Barak Obama lo querían. Pero la mayoría de los aspirantes presidenciales a sucederle en 2016, incluidos los demócratas, rechazaron el TPP.
Robert Lighthizer, representante de Comercio de Estados Unidos de Trump, citó específicamente la ISDS como la razón de la retirada de Estados Unidos del TPP.
El actual presidente estadounidense, Joe Biden, ha mantenido la postura anti ISDS de Trump en lugar de volver a la posición de Obama. El mecanismo de ISDS no figura en los acuerdos de cooperación económica establecidos por su administración, como el Marco Económico Indo-Pacífico.
Mientras tanto, la Unión Europea (UE) está instando a retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), ya que sus disposiciones ISDS bloquearán las políticas climáticas europeas necesarias. Varios países de la UE y de fuera de ella ya han empezado a retirarse del TCE, alegando que limita su capacidad de actuar contra el recalentamiento global.
Los países en desarrollo dicen no
Muchos países del Sur en desarrollo ya han empezado a retirarse de sus tratados bilaterales de inversiones, los TBI, mientras que el RCEP no incluye el ISDS. Por lo tanto se han quedado desfasas las disposiciones de ISDS del CPTPP y de otros TBI y acuerdos de libre comercio (ALC) o tratados de libre comercio (TLC).
Peor aún, impiden abordar emergencias, como la pandemia de covid-19 y el calentamiento global.
Los países deberían rechazar e incluso retirarse de los TBI y ALC con ISDS. Después de todo, no hay pruebas de que esos mecanismos atraigan la inversión extranjera directa. Cada vez más países en desarrollo, como India, Indonesia, Pakistán, Ecuador, Sudáfrica y otros, se han retirado ya de este tipo de TBI.
Los gobiernos deben revisar y eliminar urgentemente las disposiciones de ISDS de todos los TBI y TLC o ALC existentes, o retirarse de ellos, para evitar más casos costosos de ISDS. Deben ser más críticos y cuidadosos a la hora de garantizar futuros acuerdos de cooperación económica para asegurarse de que realmente sirven a sus intereses actuales y futuros.
T: MF / ED: EG
