Muchos europeos le temen a la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones (TTIP) porque permitiría que las empresas de Estados Unidos presenten demandas contra sus Estados.
Lo paradójico, sin embargo, es que Europa occidental se está convirtiendo en un centro de operaciones de este tipo de mecanismo, denominado solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), que generan pleitos por miles de millones de dólares contra los países pobres.[pullquote]3[/pullquote]
Imagínese esto: un país se encuentra en medio de la peor crisis económica en décadas. Una de cada cuatro personas está desempleada. Decenas de miles de personas se quedaron sin vivienda. Cuatro presidentes se sucedieron en un plazo de dos semanas. Para detener la espiral descendente, el gobierno decide nacionalizar sectores y empresas previamente privatizadas.
En respuesta, decenas de empresas demandan al gobierno porque se sienten en desventaja ante la nueva política. El Estado se ve obligado a pagar cientos de millones de dólares en compensación financiera en los años posteriores.
¿Surrealista? Le pasó a Argentina tras la crisis económica a principios de este milenio. Buenos Aires había firmado decenas de tratados bilaterales de inversión con el fin de atraer la inversión extranjera directa. Los tratados dieron a los inversores el derecho a demandar al gobierno argentino en el caso de un conflicto. De esta manera, Argentina se convirtió en presa fácil. Con 56 juicios hasta la fecha, es el país más demandado del mundo.
El mecanismo de la SCIE le permite a una empresa demandar a un Estado sin tener que ir a la corte. El inversor puede llevar su disputa ante un panel de árbitros, que actúa como una especie de tribunal privatizado. A menudo, las audiencias tienen lugar en el Banco Mundial.
Ambas partes designan a un árbitro y estos dos designan a un tercero, el presidente. Por lo general son abogados de inversión. El trío luego decidirá si el Estado trató al inversor injustamente, y en caso afirmativo, lo que tiene que pagar. No hay posibilidad de apelación.
Explosión
El mundo del arbitraje de las inversiones es muy poco transparente. Tras una investigación de unos meses, periodistas de las revistas holandesas Oneworld y De Groene Amsterdammer publicaron una serie de artículos sobre el mundo oculto de la SCIE, acompañados de un mapa interactivo con todas las demandas por este concepto presentadas contra un Estado, e información acerca de las controversias, los fallos y los miembros de los tribunales.
Lo que se destaca es el aumento de la popularidad de la SCIE. En 2000 se habían presentado solo 15 reclamos, pero en 2014 esa cifra había saltado a 70. Ese año se habían presentado un total acumulado de 629 casos de SCIE, que podrían ser aun más, ya que no todos los casos son públicos. El número de demandas multimillonarias está creciendo.
Canadá, Estados Unidos y México están en la lista de los estados más demandados. La razón es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), del cual la SCIE es parte. Sin embargo, Estados Unidos nunca ha perdido un caso.
Los países que perdieron más casos son Argentina, Venezuela, India, México, Bolivia. En otras palabras, países en desarrollo y emergentes, muchos de los cuales llegaron a la conclusión de que este sistema de arbitraje es injusto e incluso neocolonial.
Sándwich holandés
¿Dónde se originan las demandas? En la lista de países de origen de los inversores Estados Unidos ocupa el lugar número uno, pero en los últimos años fue superado por Europa occidental. En 2014, más de la mitad de las controversias fueron presentadas por inversores europeos. Holanda tiene más controversias presentadas que Estados Unidos.[related_articles]
Sin embargo, una mirada más atenta a las empresas en cuestión revela que más de dos terceras partes de todas las demandas holandesas fueron presentadas por las llamadas empresas de buzón, que eligen establecerse en Holanda por su atractiva red de tratados de inversión, 95 en total.
«Esto se conoce como el sándwich holandés», explicó George Kahale, un abogado estadounidense que defiende a los Estados en casos de inversión. «Usted pone una empresa holandesa en el medio, y se puede decir que es holandés. Así es como se abusa del sistema», añadió.
Hombres blancos
En 88 por ciento de los casos, los investigadores encontraron los nombres de los árbitros implicados. De ellos surge un panorama de un club muy selecto de hombres – y dos mujeres – designados una y otra vez como árbitros. Quince de ellos arbitraron un sorprendente 63 por ciento de los casos. En 22 por ciento de los casos, participaron incluso dos de esos 15, lo que significa que fueron determinantes en los casos en cuestión.
«Esto no es raro», dice Bernard Hanotiau, un árbitro belga que también se encuentra entre los primeros 15. Que algunos árbitros dominen la escena se debe sólo a que son los mejores, asegura. «Si usted busca a los especialistas en cáncer de pulmón en Bélgica, también encontrará a un grupo pequeño. Somos especialistas», precisó.
Sin embargo, esto es problemático. Después de todo, los árbitros no son jueces que hicieron un juramento y fueron designados por autoridades públicas. La mayoría son abogados comerciales, que siguen ejerciendo como tales a la vez que trabajan como árbitros. Es posible que un Estado sea condenado por un juez cuyo socio en su bufete sea un abogado para un inversor en un caso comparable. La posibilidad de conflictos de interés es grande.
Según Kahale, esto genera muchos errores legales.
«Su antecedentes comerciales salen a relucir en sus decisiones. Su experiencia es en el arbitraje comercial. Su objetivo allí no es no sentar los precedentes legales adecuados, sino lograr que las partes vuelvan al negocio lo antes posible. Lo cual es muy malo. Esto no tiene que ver con unas controversias de poca monta, sino de demandas de miles de millones de dólares, de principios que son cruciales para los países, muchos de los cuales tienen un producto interno bruto pequeño”, subrayó.
El futuro
Las críticas contra el actual sistema de arbitraje de inversión aumentan a medida que cada vez más países deciden cesar los tratados de inversión detrás de la SCIE, entre ellos Ecuador, India, Indonesia, Sudáfrica y Venezuela. Brasil está elaborando un modelo por el que solo los Estados pueden presentar una demanda en nombre de un inversionista.
Incluso los países europeos, en sus negociaciones con Estados Unidos sobre la TTIP, decidieron abogar por un tribunal de inversión independiente, en el que exjueces manejen los casos de inversión. El gobierno holandés anunció que renegociará los tratados de inversión existentes y que tomará medidas para que las empresas de buzón no abusen del sistema.
Si estos buenos deseos se traducen en una política real aún está por verse.
Este artículo integra un proyecto de investigación de De Groene Amsterdammer, Oneworld e IPS – Inter Press Service, con el apoyo del European Journalism Centre posible gracias a la Gates Foundation. Ver www.aboutisds.org.
Traducido por Álvaro Queiruga
