KUALA LUMPUR – El sistema de arbitraje de controversias entre inversores y Estados (ISDS, en inglés) que se incluye en los acuerdos internacionales de comercio e inversión y del que durante mucho tiempo abusaron oportunistas con medios, está siendo lentamente rechazado por gobiernos cautelosos.
Los gobiernos de los países del Sur en desarrollo deben ser mucho más cautelosos con el ISDS y sus implicaciones, y deben retirarse urgentemente de los compromisos existentes. Deberían eliminar las cláusulas ISDS de los acuerdos de comercio e inversión existentes y excluirlas de los nuevos.
El ISDS se presta a abusos
El ISDS permite a un inversionista extranjero demandar a un gobierno anfitrión para obtener una indemnización alegando que las nuevas leyes, reglamentos y políticas afectan negativamente a los beneficios esperados, aunque se modifiquen en aras del interés público. Implica un arbitraje vinculante sin necesidad de acudir a los tribunales.
Los instrumentos del ISDS se incluyen en muchos acuerdos de libre comercio (ALC) y tratados bilaterales de inversión (TBI). Se invocaron en 84 % de los casos presentados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Grupo del Banco Mundial, el foro de arbitraje más utilizado. También se invocan los contratos de inversión y las leyes nacionales de inversión.
Las decisiones sobre ISDS las toman árbitros comerciales con ánimo de lucro propensos a conflictos de intereses. De este modo, los inversores extranjeros pueden reclamar indemnizaciones de miles de millones de dólares a través de un sistema jurídico paralelo que les favorece.
Las disposiciones de ISDS en esos acuerdos permiten a los inversores extranjeros demandar a los gobiernos para obtener miles de millones de dólares en indemnizaciones, alegando que los cambios en la legislación o la política nacional reducirán los beneficios de sus inversiones.
ISDS neocolonial
Durante la época colonial, las autoridades imperiales solían utilizar los contratos de concesión para otorgar a las empresas privadas derechos exclusivos para extraer recursos, como minerales y cultivos, o realizar otras operaciones económicas, como la construcción de infraestructuras y la explotación de servicios públicos.
Las inversiones estaban protegidas por la legislación (colonial) y, a veces, por contratos de inversión tras la independencia. Las empresas podían negociar contratos con los gobiernos para obtener mejores condiciones. Una décima parte de las demandas presentadas ante el Ciadi se referían a este tipo de contratos.
Así pues, el sistema de ISDS perpetúa un modelo colonial de privilegiar los intereses del capital extranjero. El Servicio de Asesoría sobre Inversión Extranjera (Fias, en inglés) del Banco Mundial lleva mucho tiempo promoviendo la inclusión de la ISDS en la legislación nacional sobre inversiones. De hecho, 30 de los 65 países a los que asesoró promulgaron nuevas leyes que contemplan este tipo de arbitraje.
El arbitraje de tratados de inversión surgió como una innovación poscolonial para proteger los activos de las antiguas potencias coloniales frente a los nuevos Estados independientes. Las normas de arbitraje de inversiones privilegian deliberadamente la inversión extranjera sobre la legislación nacional.
ISDS abusivo, tendencioso y corrupto
El ISDS fomenta el abuso y la corrupción. Dado que los honorarios de los abogados y los laudos arbitrales suelen ser muy significativos para los países en desarrollo, cuando se invoca, la ISDS tiene un efecto amedrentador que intimida a los gobiernos anfitriones, obligándoles a menudo a ceder o transigir independientemente del fondo de las demandas.
Nigeria fue condenada a pagar 11 000 millones de dólares a una empresa de las Islas Vírgenes Británicas, Process & Industrial Developments (P&ID). P&ID había recurrido al mecanismo de ISDS para reclamar una indemnización a Nigeria por el supuesto incumplimiento de un contrato de suministro y procesamiento de gas.
Cuando P&ID inició el procedimiento de ISDS en agosto de 2012, ni siquiera había comprado un emplazamiento para la instalación de suministro de gas. Sin embargo, afirmaba estar preparada para cumplir sus obligaciones contractuales.
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Seis años después, en noviembre de 2023, el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra dictaminó que el contrato en litigio se había obtenido fraudulentamente mediante prácticas secretas permitidas por el ISDS. El Tribunal también dictaminó que P&ID había sobornado a funcionarios nigerianos, incluido su equipo jurídico de entonces, para conseguir el contrato.
El juez Knowles, presidente de ese alto tribunal, expresó su perplejidad por el hecho de que el tribunal de arbitraje, el de ISDS, no se hubiera percatado de las graves irregularidades a pesar de las diversas señales de alarma de fraude señaladas por terceros.
En otro lugar, la empresa canadiense Pacific Rim Mining Corp había propuesto la explotación de una enorme mina de oro en El Salvador, utilizando cianuro para el tratamiento del mineral, lo que requería además un uso intensivo de agua. Más tarde, alegó que el gobierno centroamericano había violado su ley nacional de inversiones al no conceder el permiso para la mina.
En última instancia, el Ciadi rechazó la demanda de la empresa y la condenó a pagar dos tercios de los 12 millones de dólares que El Salvador había gastado en honorarios de abogados. Pero la empresa se ha negado a pagar.
Una llamada de atención
La Red Australiana de Inversión y Comercio Justo (Aftinet, en inglés) ha actualizado su petición de que se revisen y eliminen urgentemente las cláusulas ISDS de los acuerdos de comercio exterior e inversión vigentes en el país.
Aftinet ha instado específicamente al Comité Permanente Conjunto Australiano sobre Tratados (JSCOT, en inglés) a que revise y modifique la Zona de Libre Comercio Asean (Asociación de Naciones de Asia Sudoriental)-Australia-Nueva Zelanda (AANZFTA, en inglés).
El gobierno laborista australiano, en el cargo desde 2022, se comprometió a no incluir el mecanismo de ISDS en los nuevos acuerdos comerciales, y a revisar esas disposiciones en los acuerdos actuales. Su investigación se centra particularmente en las clausulas ISDS utilizadas por el multimillonario minero australiano Clive Palmer para demandar al gobierno de Canberra.
Al registrar sus inversiones en Singapur, Palmer ha utilizado los mecanismos ISDS del AANZFTA para obtener compensación de Australia en dos asuntos. El primero es su solicitud de arrendamiento de una mina de hierro en Australia occidental.
El segundo es contra la denegación por parte de las autoridades de permisos de explotación de carbón en Queensland por motivos medioambientales. Palmer también ha presentado una tercera demanda invocando el TLC Singapur-Australia, con lo que el total de sus reclamaciones asciende a casi 410 000 millones de dólares australianos (268 000 dólares estadounidenses).
A pesar de la política del gobierno contra el ISDS, la disposición no se revisó en el modificado AANZFTA. Por ello, Aftinet insta al gobierno de Canberra a que elimine urgentemente su exposición a los casos de ISDS, ya que las acciones de Palmer lo han hecho aún más urgente.
Se reconocen los abusos de la ISDS
El caso Palmer ha aumentado la preocupación por el mecanismo de ISDS, especialmente por el abuso de la falta de transparencia. Los procesos de arbitraje suelen ser a puerta cerrada, lo que impide el escrutinio público, incluso forense, de las transacciones y prácticas empresariales.
Aftinet señala que las demandas excesivas de ISDS han ido en aumento, mientras que el juez inglés Knowles señaló los graves abusos del ISDS impulsados por la codicia en el caso Nigeria contra P&ID.
Las enormes indemnizaciones solicitadas y concedidas han fomentado aún más las demandas de ISDS especulativas y a largo plazo. Estas reclamaciones se basan normalmente en una contabilidad poco rigurosa y en proyecciones y otros cálculos dudosos, fácilmente falsificados por cómplices bien pagados.
Mientras que el gobierno australiano promete no asumir nuevos compromisos de ISDS, pero también quiere deshacerse de los anteriores, los gobiernos de países en desarrollo mucho más vulnerables parecen bastante ajenos a los enormes riesgos a los que están exponiendo a sus países al incluir esos mecanismos en sus acuerdos.
T: MF / ED: EG
